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27/07/2017

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO DE INVESTIMENTO ANJO: “instituto zumbi”

Não é novidade para ninguém que em outubro de 2016 foi sancionada a LC 155/16 que dentre inúmeras modificações na legislação referente às microempresas e empresas de pequeno porte, instituiu a figura do investidor anjo, conforme os art. 61-A a 61-D.

            A legislação recebeu muitas críticas da comunidade jurídica pela criação do novo instituto, mas uma das principais era a abertura deixada pelo §10 do art. 61-A, que deixava grande margem para que a Receita Federal (RFB) tributasse ostensivamente o instituto. Tal crítica se devia ao fato de que, uma vez que a remuneração do investidor se daria com base na distribuição de resultados (até o limite de 50%) da empresa investida, se tinha a ideia de que tais distribuições pudessem receber tratamento idêntico à distribuição de dividendos realizada entre os sócios.

            Ocorre que até o último dia 21/07 a RFB ainda não havia se manifestado definitivamente sobre a forma de tributar a figura, ainda que tivesse realizado uma consulta pública entre o final de 2016 e início deste ano. Pelo resultado da IN 1719/17, a consulta pública ocorreu apenas pro forma.

            De acordo com a nova Instrução normativa, em seu art. 5º, incisos I-IV os rendimentos provenientes do contrato de participação estão sujeitos ao imposto de renda retido na fonte em alíquotas regressivas, que variam de 22,5% para investimentos com prazo de até 180 dias, chegando até 15% em contratos com prazo superior a 720 dias.

            A IN vai além e ainda determina a tributação no caso de ganho de capital pelo exercício do direito de resgate, bem como pela cessão do contrato de participação à sócios ou a terceiros, em ambos os casos a alíquota aplicável será a mesma do artigo 5º, sendo o prazo a ser aplicado calculado entre a data de celebração do contrato e do evento (cessão ou resgate).

            Se o instituto já recebia críticas e ainda não havia caído nas graças do mercado, certamente este posicionamento da receita contribuirá para o esquecimento de vez do instituto, tornando-se um “instituto zumbi”, ou seja, até possui existência legal, mas está morto pela prática.

            Dentre as críticas que podem ser feitas está o fato de que se o instituto tinha entre os objetivos o incentivo à realização destes investimentos, certamente não terá o efeito esperado, já que a tributação está muito próxima daqueles investimentos que são realizadas no mercado financeiros que, diga-se de passagem, possuem menor grau de risco. Outra crítica que merece ser feita é em relação à tributação do ganho de capital percebido no exercício do direito de resgate (art. 5º, §2º, II, IN 171917, RFB). Ora, se o resgate pelo investidor está limitado pela correção monetária, independente do crescimento da empresa, qual o ganho de capital que poderia ser verificado? Nenhum, obviamente. O que é pior, é pensar na hipótese de além de ficar limitado a correção monetária do período em que manteve o investimento na empresa, o investidor pode perder, ao menos, 15% do valor investido.

            Com a devida vênia, nenhum investidor, minimamente instruído, poderia desejar ingressar nesta espécie de relação.

            A tentativa do legislador em tratar da temática deve ser louvada apenas do ponto de vista de tornar o assunto relevante para que se force o debate, de resto, tudo indica que a prática sepultará o instituto e continuará a realizar as operações pelos instrumentos já antes amplamente utilizados.


Texto elaborado por Giulliano Tozzi Coelho, advogado OAB/RS 91.566, Sócio do Garrido, Tozzi e Dalenogare Advogados.